审理

法院认为，原告被告双方登记离婚时协议约定李某由被告抚养，但被告未按照约定没有尽到全部抚养义务，致使李某随其祖母生活。而2007年9月起李某一直随原告生活至今，已经适应了现有的生活环境。李某随原告生活更有利于其成长和健康。李某的生活费、教育费双方已经在庭审中达成一致意见。因此，判决如下：

一、原告张某女与被告李某男的婚生子李某从本判决生效之月起由被告抚养变更为由原告抚养；

二、被告李某男从本判决生效之月起每月给付李某生活费400元。

解析

我们经常发现一些当事人在离婚时或者离婚后为小孩的“抚养权”发生争执，有时甚至发生剧烈的冲突，对小孩的身心健康、日常生活和学习造成不良影响；对社会安定也产生负面影响。我们还发现一些当事人在离婚时约定，小孩随一方生活，“抚养权”归另一方或者在变更抚养关系的诉讼中提出类似的要求。这些情况的出现，皆源于他们对“抚养权”的错误认识。

什么是“抚养权”？我国法律没有明确的规定。《婚姻法》第三十六条规定，“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”如果认为“抚养和教育的权利和义务”中的抚养的权利就是“抚养权”，那么这种权利是父或母双方在离婚后仍然都享有的并且和义务同时存在的，没有“争”的必要。但是，有未成年子女的夫妻双方离婚时必然要对子女的抚养问题进行处理，这种处理不是仅仅为了解决“抚养权”的问题，更不是让一方具有“抚养权”而让另一方失去“抚养权”处理，而是对子女“抚养和教育的权利和义务”的分配。较重要的就是，子女随哪一方生活（《较高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条）或者说由哪一方直接抚养（《婚姻法》第三十六条）的问题。在分配方式，多采用子女随一方生活，另一方支付全部或部分抚养费并行使探望子女的权利的方式；双方协商轮流抚养子女，也是法律许可的。

可见，有未成年子女的夫妻双方离婚时对子女的抚养问题的处理，主要是解决子女随哪一方生活或这由哪一方直接抚养的问题，而“抚养和教育的权利和义务”是双方都享有和应当履行的。当然，和子女共同生活的一方，如果认真行使相应的权利和履行相应的义务，会比另一方更多地行使抚养和教育的权利和更多地履行抚养和教育的义务，也会因此而和子女建立更深厚的亲情和更多地享受与子女的亲情。这才是这种分配较可能导致的差别。

至于本案中，在离婚协议中约定子女由被告抚养而被告没有随子女共同生活，却让其随祖母生活是否属于未完全尽到抚养义务的问题，应当从以下几个方面考虑：

一、父母离婚后，子女随父或母一方生活，从另一方得到的关心、照顾、教育必定会受到影响，和子女共同生活的一方应当实际和子女共同生活，切实履行抚养和教育义务，减少离婚给子女带来的不利影响。

二、直接抚养子女一方，因工作等原因没有时间、精力照顾子女，让子女随其祖父母或外祖父母共同生活是常见的现象，但是，如果让子女随其祖父母或外祖父母共同生活不比让子女随另一方共同生活更为有利的情况下，在另一方要求直接抚养子女的情况下，由另一方直接抚养子女更加有利于子女的身心健康，更加符合法律的精神。

本案中，被告在有条件抚养、教育子女的情况下，让子女随其祖母生活，应当认定为未完全尽到抚养义务；同时原告又要求直接抚养子女，并且被告又不能证明让子女随其祖母共同生活比让子女随原告方共同生活更为有利，所以应当认定该子女随原告共同生活更为有利。